“供应商的相关业绩较好”是否属于歧视性条款?
日期:2012-05-27  来源:山东建招

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案例:

某地政府采购代理机构采用竞争性谈判方式组织免费教科书采购活动。成交结果出来之后,在竞争性谈判中没有胜出的供应商A质疑谈判文件评定成交标准之一“供应商的相关业绩较好”条款具有明显的歧视性和排他性。代理机构对质疑提出答复意见后,A不满此答复,向当地政府采购监管机构提出的投诉。监管部门受理并进行了调查后,对投诉理由予以了支持。
此案争论的焦点在于,谈判文件中的“供应商的相关业绩较好”算不算歧视性条款?如果供应商针对这点投诉政府采购代理机构,政府采购监管部门该不该受理?如果受理的话,又该怎样处理比较合适呢?

争论:

违背公平原则
  “供应商的相关业绩较好”这一规定在量化指标上存在不足。
“相关业绩”怎么体现?怎样才算“较好”?因为在招标文件中没有量化地表述清楚,已在客观上使谈判前就将不同的供应商摆在了或有利或不利的不平等地位上,也使某些潜在的符合条件的供应商被排斥在外,这不符合公平竞争原则。《政府采购法》第三条规定:政府采购应当遵循公开透明原则,公平竞争原则,公正原则和诚实信用原则。这是政府采购活动应遵守的基本原则,竞争性谈判也应遵循、符合这些基本原则。正是因为这样的理解,当地监管部门对A的投诉理由予以支持。
  某位政府采购监管人员认为,参加本次竞争性谈判的有新华书店、普通图书公司等多家供应商。普通图书公司在相关业绩方面当然不能与新华书店相提并论,所以客观上的确会使普通的图书公司处于不利地位。  贵州省财政厅政府采购管理处相关负责人认为,如果明确规定“供应商相关业绩较好”是供应商的加分因素,而不是把这条当作确定成交供应商“生死攸关”的条款,那么,这条规定不算排他性条款;但是如果没有将具体的规定予以细化,难免会使一般的图书公司处于劣势。从这个角度讲,监管部门受理这起投诉的做法无可厚非。

受理前提不充分
  也有不少人认为,仅仅因为要求“供应商相关业绩较好”就认为该条款具有排他性而投诉,监管部门根本不该受理。即便是所谓的大公司“新华书店”和普通的图书公司在竞争,也并不会因为这条规定就抹杀了普通图书公司的业绩。
  新疆维吾尔自治区财政厅政府采购办公室负责人分析:“谈判小组与供应商谈判的时候,可以通过与供应商交流、让供应商提供相关业绩的说明材料等方式来了解供应商的业绩,比较供应商的售后服务等多方因素综合评判,不可能也不应该受供应商名字名气的影响。”也就是说,供应商企业大,名气高,并不一定就在本次采购活动中占优势,因为供应商的名气与供应商的服务好、综合实力强之间不存在直接的对等关系。

  浙江省财政厅政府采购管理办公室负责人认为:“因为竞争性谈判采购方式本身的灵活性,即便谈判文件没有对供应商的相关业绩怎样是好做进一步的说明,但是这个问题在谈判交流的过程中完全可以解决。所以,不能仅仅因为谈判文件规定得不够详细,就简单地认为谈判文件有歧视性。”

关键看谈判是否客观
有人说因为采购项目的特殊性,参加本次竞争性谈判的供应商名气明显有差异,规定供应商的相关业绩要较好就具有了不同寻常的意义,给人的感觉就是明摆着倾向于名气大的供应商。但是如果果真这样理解,又会有人立即进行有理有据的反驳。那么,面对这样的投诉,政府采购监管部门受理,甚至处理的主要依据是什么呢?

   有关业内人士认为,受理投诉、处理投诉都不能简单地依靠直觉去做,而应该找出依据。具体到这个案例,就是要看在竞争性谈判过程中,谈判小组成员与供应商谈判的内容是什么,确定成交供应商时,是否想当然地认为名气大的公司就是首选,是否把名气小的供应商因为业绩不多就一下子予以否决。弄清楚这一点,才是是否受理投诉的前提,也是处理投诉时的重要依据。

评说:

 在政府采购工作中,政府采购监管部门作为供应商投诉的受理部门,处理投诉时所遵循的最基本原则是公平公正客观。而要做到这一点,政府采购监管部门在受理以及处理投诉时都要有理有据。也就是说,受理时有自己的理由,处理时也要从法律和事实中找到支持自己处理决定的依据,不可以想当然地受理甚至做出处理决定。如果处理决定的证据不充分,最后只会使自己陷入被动。
即便是比较棘手的投诉案例,监管部门在处理时也需要静下心来,听听各方陈述的理由,并认真去分析、调查取证,甚至需要请教相关专家,不能简单地让自己的判断跟着感觉走。不然,很可能会因为个人对法律或者事实理解的不同,使投诉处理不能让投诉方和被投诉方都满意,达不到预期的投诉处理效果。
有的投诉可能因为其本身的复杂性使监管部门难以处理,但是监管部门也要从相关事实中找到最能支持自己处理决定的证据,选择一个最优方案,通过多斟酌,使投诉处理做到真正的客观合理。
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